sábado, 3 de marzo de 2012

DISTINCIÓN ENTRE EL CONSENTIMIENTO Y EL PERDÓN DEL OFENDIDO. DCHO PENAL


CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO
El consentimiento representa la falta de interés del titular del bien jurídico lesionado, sin embargo, para que esta configure una causa de justificación es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

Wikipedia, (2012), establece los requisitos para que sea valido el consentimiento:
• Que se trate de un bien jurídico del que pueda disponer el titular o en su defecto por un representante legal, el cual debe gozar de capacidad mental y libertad de conciencia.
• Que el titular o representante legal del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo
• Que haya consentimiento expreso, tácito o presunto, sin que exista vicio alguno.(p.12/17).

Hassel, (2009), asienta, “El consentimiento valido y oportuno del titular de un bien jurídico disponible excluye la antijuridicidad del obrar de quien lo lesiona. Esto será valido solo si se tratare de bienes disponibles, la vida por supuesto no lo es.” (p.4/7)

Rebolledo, (1994), estipula lo siguiente, Franz von Liszt consideró que «el consentimiento del ofendido sólo excluye la antijuricidad de la lesión, en cuanto la regla jurídica ha concedido al titular del bien jurídico la facultad de disponer de él porque sólo se trata de sus intereses.” (p.109)

Rebolledo, (1994), citando a  Kessler, establece, …la declaración de la conformidad de la voluntad de la persona consentidora con el acto voluntario de otro...”(p.109).




Ahora bien, analizando los conceptos anteriores, se puede inferir que el Consentimiento, es el acuerdo deliberado consiente y libre de la voluntad, respecto a un acto externo querido libre y espontáneamente, sin cortar pieza ni vicios que anulen o destruyan la voluntad. El consentimiento para su validez debe ser libre y voluntario, mientras no se pruebe lo contrario; es decir, haber sido dado por error, arrancado con violencia u obtenido por dolo, engaño o ardido. Dicho en otras palabras, es permitir de forma voluntaria, sin coacción alguna, que suceda un acontecimiento determinado.
En el derecho penal, la actitud de la víctima puede originar una causa de justificación total, aun no enumerada por los códigos criminales por la sencilla razón de modificar el consentimiento la naturaleza del acto. Por ejemplo: el que tuviera propósito de violar a una mujer mayor, si encuentra propicia y espontanea la voluntad de dicha mujer,  no comete delito alguno para la ley humana, Es decir que la  supuesta víctima da su consentimiento a su supuesto agresor de realizar tal acto.
            Se entiende como una manifestación de acuerdo con el hecho, que conlleva la renuncia a la protección que brinda el derecho, es decir, es la aceptación o permiso por parte de un particular para que otro realice una conducta típica. No delimita, pues puede darse en delitos dolosos, culposo, de acción o de omisión.

De allí que, se fundamenta el numeral 3º del Artículo 48 del Código Procesal Penal de la República Bolivariana de Venezuela al establecer que una de las causales de extinción de la acción penal es “El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada”, con lo que se demuestra que una vez el ofendido desiste o abandona, como es la instancia de parte nos encontramos en una causa de exención de la acción penal, destacando que tanto la renuncia como el desistimiento son irrevocables.

El Consentimiento del ofendido debe cumplir con una serie de requisitos, los cuales son:

  1. El Consentimiento debe ser prestado en forma libre, sin violencia ni intimidación o fuerza en las cosas.
  2. No puede haber sido prestado el consentimiento por ningún tipo de error.
  3. La persona debe ser consciente y capaz, no se entiende como capacidad civil, sino una capacidad necesaria materialmente para comprender el sentido del acto unido a tener una libre disposición de ese bien jurídico. Por Ejemplo: El niño que invita a una persona a entrar a su casa, es libre y consciente de manera espontánea y a pesar de no ser civilmente capaz, su consentimiento puede ser justificante.
  4. El Consentimiento debe ser expreso o tácito.
  5. El consentimiento tiene que ser dado por el titular mismo o por un tercero que esté legítimamente autorizado para darlo. En el caso de la violación de morada, cuando un pariente es el dueño de la casa se entiende que otro que reside en ella también puede invitar gente a la casa. En cambio en otras figuras de violación es impensable que sea un tercero quien preste el consentimiento, como en el caso de la integridad corporal o la violación.

El consentimiento expreso tácito y presunto.
Expreso: Se está ante el consentimiento expreso cuando se formula de palabra, de forma seria o por escrito o con signos inequívocos de la voluntad, que pueden ser por la afirmativa o la negativa o por cualquiera de las modalidades sugeridas o aceptadas.
Consentimiento Expreso, según Cabanellas. (2006), es “…cuando se formula la palabra por escrito o con signos inequívocos de la voluntad, que puede ser por la afirmativa o por la negativa o por cualquiera de las modalidades sugeridas o aceptadas.” (p.355)

Tácito: según, Cabanellas. (2006), “…resultará de hechos o de actos que lo presupongan , o autoricen a presumirlo. (p.355)
Excepto en los casos en que la ley exija una manifestación expresa de la voluntad o cuando las partes hayan estipulado que sus convenciones no sean obligatorias si no después de llenarse algunas formalidades.
Presunto: Presunto, es cuando el titular del bien jurídico dada la circunstancia en que se encuentra no puede prestar consentimiento ni expreso  ni tácito, pero cabe presumir que el titular habría prestado el consentimiento de haber podido hacerlo.

El consentimiento presunto es el que se da por supuesto, por deducción del planteamiento de un negocio jurídico o de la actitud de una de las partes. Difiere del consentimiento tácito, en que en éste existe efectivo consentimiento, pero no manifiesto de palabra, o por escrito, sino por los hechos. Por Ejemplo: Una persona que llega  inconsciente a un establecimiento hospitalario y es necesario amputarle algún miembro para salvarle la vida. Se entiende que se privilegia el bien jurídico vida.

El Consentimiento del ofendido del derecho opera como una causal de tipicidad y antijuricidad, por cuanto en esos casos la ausencia del consentimiento es un elemento del tipo penal. Si se acredita que hay consentimiento se elimina el tipo penal, ya sea que lo obliga expresamente o de manera tácita. Por Ejemplo: La apropiación con consentimiento “el que sin la voluntad de su dueño” por lo que al haber consentimiento, no hay robo, no hay delito.

Ahora bien, en este caso, la conducta desplegada, si bien lesiona el bien jurídico disponible, el consentimiento del titular justifica este hecho típico. Es decir,  elimina la antijuridicidad pero no la tipicidad. En los bienes jurídicos disponibles opera como causal de justificación.

El momento en que debe prestarse el consentimiento por parte del titular debe ser antes de la comisión del delito, porque si una vez consumado este ya no opera como causal de justificación sino que eventualmente podrá configurar como una causal de extinción de responsabilidad penal como el perdón del ofendido,  esto solo opera en los delitos de acción privada, aquellos que solo pueden perseguirse por parte de la víctima o quienes señale la ley.

EL PERDÓN DEL OFENDIDO:
  Respecto al perdón del ofendido, Cabanellas, (2006), precisa:
Olvido que de la falta o delito hace la víctima o alguien de su familia renunciando a reclamar la responsabilidad civil o anulando la persecución o resultas penales. Puede constituir según la fase procesal, o penitenciaria, extinción de la acción penal o de la pena. Solo procede en los delitos privados, perseguibles a instancia de parte interesada. (p.233).

Por lo tanto, El perdón del ofendido tiene su relevancia en los delitos privados o perseguibles a instancia de la víctima, no así en los públicos que son los perseguibles de oficio, es decir, a instancia del Ministerio Público.
En los Delitos Privados, por ejemplo: La injuria o La calumnia,  el perdón del ofendido supone la extinción de la responsabilidad penal del delincuente, no así en los delitos públicos, como por ejemplo: El robo, La estafa etc;  en los que aunque haya perdón de la víctima, el Ministerio público puede continuar con la acusación.
De esta manera, en vista que sólo procede en los delitos privados perseguibles a instancia de parte interesada; Cuando el perdón  se produce antes de la sentencia constituye renuncia de la acción penal; si se otorga después de condenado el delincuente, integra remisión de la pena. En el primer caso la causa no sigue adelante; en el segundo, se produce automáticamente la liberación del condenado de estar privado de su libertad.
El Artículo 106 de nuestro Código Penal Venezolano vigente establece que: “En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el perdón del ofendido  extingue la acción penal, pero no hace cesar la ejecución de la condena sino en aquellos casos establecidos por la  Ley. El perdón obtenido por uno de los reos alcanza también a los demás. El perdón no produce efecto respecto de quien se niegue a aceptarlo.
El Artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece dentro de las causas de extinción de la acción penal: “3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada.”
Por lo tanto cuando se trata de delitos de acción privada, la víctima está en la facultad de desistir de hacer valer su derecho y por ende la investigación o juicio (según la etapa del procedimiento) no continúa. Mientras cuando se trata de delitos de acción pública, es el Ministerio Público quien acciona en contra del delincuente aún y cuando la víctima haya desistido o perdonado a su agresor.
Consagrado en el artículo 106 del Código Penal, encontrándose su desarrollo adjetivo en el artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a él ha surgido en la práctica una situación confusa, pues hay quienes señalan que, ante el silencio de la Ley, en este caso del Código Orgánico Procesal Penal, dicho perdón cuyo efecto principal es la extinción de la acción penal o la cesación de la ejecución de la condena en los casos establecidos por la ley, alcanza a todos los delitos y basta sólo la presentación de un escrito de la víctima y su posterior ratificación oral en el que se condone el delito y para que los jueces de ejecución se vean obligados a ordenar la inmediata excarcelación, tal y como lo señala el artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que lo haría inconstitucional por omisión.

Se ha acusado al Código Orgánico Procesal Penal de silenciar a qué delitos alcanzan los efectos del perdón del ofendido, cayendo entonces en un supuesto de silencio de la ley que la haría extensible a todos. Se invoca este argumento, para que, en delitos como el robo en cualquiera de sus modalidades se haga cesar la ejecución de la pena porque la norma en referencia no señala expresamente a qué delitos se contrae esta figura, situación recurrente al apelar ante la negativa de los jueces de ejecución de permitir tal situación. Frente a esto, es pertinente hacer dos consideraciones importantes. En primer lugar, habrá silencio de la ley cuando regula de manera incompleta o defectuosa el mandato constitucional. Por tanto, de ser cierto el anterior argumento se debe recurrir a la figura de la inconstitucionalidad por omisión, a fin de que se obligue al legislador a reformar la ley, posibilidad consagrada constitucionalmente en el Artículo. 336 C.R.B.V. En segundo lugar, ciertamente, el artículo 492 no señala expresamente a qué delitos alcanzan los efectos del perdón de la parte ofendida, sin embargo, el artículo en desarrollo señala que “cuando el perdón del ofendido u ofendida haya extinguido la pena, el tribunal de ejecución ordenará la libertad”.

Debe recordarse, que se trata de una norma adjetiva cuya función primordial es desarrollar a las normas sustantivas, en el sentido de que posibiliten y hagan efectivo el ejercicio regular de las relaciones jurídicas, al poner en actividad el organismo judicial del Estado. El Código Orgánico Procesal Penal desarrolla especialmente a las normas contenidas en el Código Penal y otras leyes penales especiales, por tanto no puede ignorarse la existencia del derecho sustantivo. En este caso, la disposición bajo estudio, no deroga en forma alguna el artículo 106 ejusdem, que expresamente señala que el perdón operará para extinguir la acción penal “solo en aquellos delitos para cuya averiguación y castigo sea menester instancia de parte”, y señala además que la cesación de la ejecución de la pena procederá en los casos “establecidos por la ley”.

De manera que, en ambos casos se requiere la Instancia de Parte afectada para su procedencia la diferencia está en que, para la cesación de la ejecución de la pena que es lo importante en este estudio, es importante que se señale expresamente en la ley que el perdón concedido tiene tal efecto; consideración tal presente en el artículo 393 segundo aparte del Código Penal que presume el perdón cuando la víctima contrae matrimonio después de la condenación con el culpable de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias consagrados en los artículos 374, 375, 376, 378 388, 389 y 390 ejusdem.

Corresponde entonces al  derecho sustantivo señalar los casos en los cuales procede esta figura.

A continuación un caso sobre “El perdón del ofendido”, analizado en la siguiente sentencia:

DECISIÓN N° 242-06 CAUSA N° 2Aa.3149-06  - En Relación al Perdón del Ofendido.
“En tal sentido resulta pertinente citar la opinión del autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “Derecho Penal Venezolano”, págs 307 y 308, quien con respecto al perdón del ofendido dejó establecido lo siguiente: 
“Puede, asimismo, extinguirse la acción penal por el perdón del ofendido, en los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte. Así lo expresa textualmente el artículo 106 del Código Penal. También se señala en el mencionado artículo que el perdón del ofendido sólo extingue la acción penal pero no hace cesar la ejecución de la condena, salvo en los casos establecidos por la ley; que el perdón obtenido por uno de los reos alcanza a los otros; y que no produce efectos respecto de quien se niegue a aceptarlo.
Por lo tanto el perdón del ofendido, en principio, sólo extingue la acción penal, y, como anota Mendoza, puede presentarse antes de la querella y equivale a una renuncia del derecho a intentarla, o después de presentarla, y se denomina desistimiento. Tanto la renuncia como el desistimiento, como lo señala el mismo autor, son irrevocables y deben ser, por regla general, expresos. 
En el plano de las excepciones, el perdón, según el artículo 401 del Código Penal, en materia de adulterio, puede proceder eficazmente aún después de la condenación y hace que cese la ejecución y las consecuencias penales. Asimismo, prevé este artículo que la muerte del cónyuge produce los mismos efectos del perdón o desistimiento. 
El doctor Chiossone cita, asimismo, como supuesto perdón tácito que extingue la responsabilidad penal, en delitos de acción pública, el caso del delito cometido en el extranjero que sólo es enjuiciable en Venezuela, por acusación de la parte agraviada, según el artículo 4 del Código Penal. Si la parte agraviada no intenta la acción, ello equivale a un perdón, según este autor. 
En nuestra legislación se contempla también otros casos de perdón, que podemos denominar tácito, como en los supuestos del matrimonio del culpable con la persona ofendida en los delitos contra las buenas costumbres tales como violación, actos lascivos, acto carnal, seducción, corrupción…”. (Las negrillas son de la Sala). 
Siguiendo con este mismo orden de ideas los miembros de esta Alzada explanan la posición fijada por el autor Carlos Moreno Brandt, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, pag 610, quien con respecto al perdón del ofendido manifestó lo siguiente:
“…Constituye, pues, el perdón del ofendido una causa de extinción de la acción penal en el caso de los hechos punibles que sólo pueden ser perseguibles a instancia de parte, vale decir, aquellos respecto de los cuales no podrá procederse sino mediante acusación privada de la víctima (art. 400 del COPP), lo que le otorga igualmente a la parte interesada la disposición de la acción para renunciar a su ejercicio o desistir de la acción una vez intentada la querella, e incluso, por ser quien puede instar el procedimiento, dejar de hacerlo, lo que se considera igualmente en estos casos causal de extinción de la acción penal por abandono de la acusación privada (Art. 48 ord. 3° y 416 ejusdem…)”. (Las negrillas son de la Sala). 

DISTINCIÓN ENTRE EL CONSENTIMIENTO Y EL PERDÓN DEL OFENDIDO:

            Tal y como se mencionó con anterioridad el consentimiento del ofendido consiste en una aceptación o permiso por parte de un particular para que otro realice una determinada conducta, de manera que existe la expresa voluntad para que otro lleve a cabo un determinado hecho, mientras que en el perdón del ofendido no existió nunca la voluntad ni el permiso para la comisión del hecho, sino que toda vez que se ha cometido un hecho antijurídico, el ofendido desiste o abandona la acusación, por lo cual este perdón constituye indudablemente una causa de exención de la acción penal, toda vez que se trate de un hecho punible para cuya averiguación y castigo es necesaria la instancia de parte, lo cual se fundamenta el numeral 3º del Artículo 48 del Código Procesal Penal de la República Bolivariana de Venezuela al establecer que una de las causales de extinción de la acción penal es “El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada”.

            De la misma manera el perdón del ofendido se encuentra tipificado en el Artículo 106 del Código Penal de la República Bolivariana de Venezuela, al estipular que  “En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el perdón del ofendido extingue la acción penal....”, por lo tanto, el perdón del ofendido, sólo extingue la acción penal y puede presentarse antes de la querella y equivale a una renuncia del derecho a intentarla, o bien, puede presentarse después de la querella, en cuyo caso se denomina desistimiento; Cabe destacar que tanto la renuncia como el desistimiento son irrevocables y deben ser por regla general, expresos.

  Por todo lo anteriormente descrito, es importante entonces destacar nuevamente, que el consentimiento no debe confundirse con el perdón del ofendido, que se otorga posterior a la conducta que ha lesionado el bien tutelado, en cuyo supuesto el daño se causa sin que la víctima haya dado su asentimiento, por razones de política criminal las normas penales y procesales validan, ya sea, en el tipo o en disposiciones procesales el perdón, sobre todo frente a la lesión de bienes cuya jerarquía es de poca entidad, dando lugar a la extinción de la responsabilidad penal por haber mediado el perdón del ofendido, lo cual sucede posterior a la comisión del delito. En tanto que el consentimiento se otorga antes o en el momento de la comisión.

Otra diferencia es que mayormente el consentimiento pertenece al derecho sustantivo, y el perdón del ofendido lo vemos más en el derecho adjetivo

Los Bienes Jurídicos Disponibles y no disponibles.
                                                                                             
Ahora bien, es importante diferenciar los “bienes jurídicos disponibles” de los “bienes jurídicos no disponibles”
El consentimiento del agente pasivo (en algunos supuestos), produce falta de antijuridicidad cuando el titular del bien a proteger otorga su aprobación respecto de aquellos bienes disponibles por él. Para que el consentimiento opere en los términos ya planteados, deberá darse antes de la realización del hecho dando lugar a la exclusión, ya sea del tipo o de la antijuridicidad de la conducta.
Este consentimiento debe darse de una manera expresa, seria e inequívoca. Pero sobre el problema del consentimiento se han desarrollado diversas teorías, de las que se desprende su eficacia únicamente para la disposición de ciertos bienes jurídicos, entre otros el patrimonio, el honor, la libertad negando toda eficacia al consentimiento dado frente al bien jurídico “vida”, el consentimiento del ofendido en este supuesto no es causa de exclusión del injusto penal con arreglo al principio de la ausencia de interés.

No debemos confundir objeto material con bien jurídico, u objeto jurídico, cuando se habla del objeto material del delito, se designa el objeto corporal externo, sobre el cual recae o se realiza la acción, y cuando nos referimos al bien jurídico lo identificamos como el objeto de protección o bien tutelado.

En conclusión, los bienes jurídicos disponibles son todos aquellos en los cuales existe una relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto, situación esta que se presenta en nuestro ordenamiento jurídico únicamente en el caso de los bienes jurídicos de orden privado, sin embargo, únicamente, se podría disponer de aquellos bienes que, afectando intereses privados, no tengan repercusión en el ámbito social, excluyendo los bienes jurídicos de orden público, puesto que en este último caso aun cuando el titular del derecho otorgue su consentimiento al afectar el orden socio jurídico y las buenas costumbres, el referido consentimiento no es válido.
A continuación traigo una decisión del T.S.J. en cuanto a un recurso de apelación interpuesto por ante este Alto tribunal por una Fiscalía del Edo.Zulia ; Como se puede leer tal pretensión de la recurrente basándose en los  artículos 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 379 numeral 2 del Código Penal.  La decisión de este Alto Tribunal fue sin lugar ya que si se reúnen todos los requisitos para declarar EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL en base al “perdón del ofendido”  establecido por el legislador en el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal (Ley Adjetiva) y a lo establecido por el legislador en el artículo 106 del Código Penal (Ley Sustantiva). Posteriormente destaca el contenido de los artículos 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 4 del Código Civil y finalmente los artículos 23, 48 ordinal 3° y 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal,
                                               ALUMNO: ABG. MIGUEL ANGEL POLO TEJEDA
                                               C.I.:11.986.442

SENTENCIA:
http://jca.tsj.gov.ve/gif/escudos/escudo.gif

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de Octubre de 2009
199º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-002150
ASUNTO : VP02-R-2009-000720
Decisión N° 051-09
Ponencia del Juez de Apelaciones DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho BLANCA ISABEL TIGRERA CORTEZ, Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la sentencia N° 7362-09, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09 de Julio de 2009, en la cual ese Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo pautado en el ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ÁNGEL EMIRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y XUIBALDO EMERIO COLINA OSPINA, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARÍA ELENA BALLESTEROS.

En fecha 06 de Agosto de 2009, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 22 de Septiembre de 2009 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 14 de Octubre de 2009, con la presencia de la recurrente en la presente causa, y Representante del Ministerio Público, Fiscal Sexta, Abogada BLANCA TIGRERA, así mismo se encuentran presentes los Abogados defensores RICARDO RAMONES NORIEGA y LUÍS RINCÓN, de igual manera se deja constancia de la asistencia de los ciudadanos ÁNGEL EMIRO HERNÁNDEZ y XUIBALDO COLINA, y de la ciudadana MARÍA ELENA BALLESTEROS.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ÁNGEL EMIRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, venezolano, natural de Maracaibo, portador de la cédula de identidad Nº 17.808.102, de 21 años de edad, de estado civil: concubino, residenciado en el Barrio La Pastora, Sector Buena Vista, calle 95D, casa N° 52-149, Maracaibo Estado Zulia.

XIUBALDO EMERIO COLINA OSPINA, venezolano, natural de Maracaibo, portador de la cédula de identidad Nº 10.425.220, de 37 años de edad, de estado civil: concubino, residenciado en el Barrio Buena Vista, calle 95D, casa N° 23-95D, Maracaibo Estado Zulia.

Defensa: DORIA FIGUEROA, Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 56.783.

Representación del Ministerio Público: Abogado BLANCA TIGRERA en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia.

Víctima: MARÍA ELENA BALLESTEROS.

Delitos: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal.

Visto el recurso interpuesto, y oídos los argumentos expuestos en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 14 de Octubre de 2009, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El recurrente fundamenta su apelación en lo dispuesto en los artículos 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes términos:

La representante del Ministerio Público antes plantear las respectivas denuncias del recurso de apelación procedió a citar el contenido de los artículos 374, 379, 393 del Código Penal, asimismo procedió a citar criterio doctrinal en relación a la procedencia del perdón del ofendido como causal de extinción de la acción penal según el autor CARLOS MORENO BRANT, en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”

Alega la Representante del Ministerio Público que efectivamente el perdón del ofendido surte efectos en el proceso penal como causal de extinción de la acción penal en los delitos a instancia de parte agraviada, claro esta por cuanto no existen intereses colectivos violados en tales casos y por demás depende de una querella privada que hace que la misma parte agraviada pueda desistir de la misma cuando lo considere. No siendo así en el caso de VIOLACIÓN, ya que al ser un delito este que va dirigido contra la intimidad, el pudor y la honra de la víctima, el estado debe ser informado a través de una denuncia, por la misma naturaleza del delito, pero una vez que se activa el aparato judicial, el estado tiene el deber de impulsar la investigación en el consecuencial proceso penal, a pesar de la victima quien esta siendo protegida por el Ministerio Público, en su misión para garantizar efectivamente el hecho punible denunciado sea investigado, por lo que el perdón del ofendido en este caso no procede ya que no se trata de un delito a instancia agraviada, tomando en cuenta, aún mas que el hecho se perpetró en un lugar abierto a la vista del público, de seguidas procedió a señalar criterio jurisprudencial emitida por la Sala Constitucional según sentencia N° 474 de fecha 28 de Marzo de 2008.

En el punto denominado “petitorio” solicita se admita el presente recurso de apelación, y así mismo sea declarados con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia N° 7362-09, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09 de Julio de 2009, en la cual ese Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo pautado en el ordinal 3° de artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ÁNGEL EMIRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y XUIBALDO EMERIO COLINA OSPINA, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 DEL Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARÍA ELENA BALLESTEROS.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, en su carácter de defensor del ciudadano XUIBALDO EMERIO COLINA OSPINA, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

En base a lo expuesto por la representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, concluye la defensa que el mismo se fundamenta en la clasificación que hace el Ministerio Público como delito de ACCIÓN PÚBLICA la derivada de la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN; haciendo una interpretación del contenido del artículo 379 del Código Penal, planteando la consideración que el presunto hecho fue ejecutado en un lugar expuesto al público.
Arguye la defensa, en relación al argumento de que el hecho fue ejecutado en un lugar expuesto al público, señala que el mismo no se planteó en el escrito de acusación, pues de los hechos narrados en el mismo se evidencia que según los elementos que arrojó la investigación los hechos ocurrieron dentro de las instalaciones de un lugar privado, protegido por la garantía de la inviolabilidad del domicilio conforme lo establece el artículo 47 de la Constitución Nacional.
Expone que el Ministerio Público reconoce la posibilidad que pueda producirse la figura conocida como el “perdón del ofendido” pero solo la que se contrae el artículo 393 del Código Penal, para lo cual paradójicamente a lo expuesto por el Ministerio Público la víctima ha de disponer de su derecho de acción, por lo que mal puede interpretarse que para que pueda disponer de su derecho para perdonar, desistir o renunciar deba casarse, por ser un delito de acción pública.
Manifiesta que el órgano jurisdiccional procedió a la verificación directa e inmediata de la voluntad de la víctima de disponer de su derecho de acción, cuando en la audiencia convocada para la verificación del Perdón, la víctima, ciudadana MARÍA ELENA BALLESTEROS ABREU entre otras cosas manifestó que perdonaba a los imputados de autos libre de coacción y apremio, de igual manera preciso que el delito por el cual se pretendía enjuiciar a su defendido, era el de VIOLACIÓN, procedió de seguidas a citar el contenido del artículos 379 del Código Penal
Explana que se debe considerar el delito de VIOLACIÓN como de ACCIÓN PRIVADA, existiendo igualmente la posibilidad que el Ministerio Público pueda perseguirlo en nombre de la víctima, es decir, que éste pueda ejercer la acción privada en nombre de la víctima, pero sin desconocer los derechos de disposición que posee la víctima sobre las acciones derivadas de la presunta comisión de tales delitos. Para reforzar los criterios de valoración que llevan a la defensa a considerar el delito de VIOLACIÓN como de ACCIÓN PRIVADA, pero que la misma puede ser ejercida por el Ministerio Público conforme lo establece el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la defensa oportuno mencionar el criterio al respecto esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 622 de fecha 22.04.2004, Ponencia del Dr. JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO y el contenido del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esgrime que en el presente caso ha operado una circunstancia que extingue la acción penal, ocurrida con posterioridad a la presentación de la acusación, la cual radica en la manifestación de la víctima referida al perdón, renuncia y desistimiento de sus acciones respecto del delito cometido. En efecto la víctima, espontáneamente, libre de coacción y apremio tuvo contacto con los familiares de su defendido, ya que según lo relata la acusación se conocen porque todos viven cerca, y manifestó su voluntad de no seguir con el presente proceso, y tal manifestación de voluntad fue planteada de manera auténtica a través de una declaración jurada rendida por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 26 de junio de 2009, manifestación de voluntad que fue ratificada en la Audiencia Oral convocada por el Juzgado Noveno de Control.

Explica que resulta obvio que ante tal manifestación de voluntad la consecuencia lógica de ello era declarar EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL en base a lo establecido por el legislador en el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal (Ley Adjetiva) y a lo establecido por el legislador en el artículo 106 del Código Penal (Ley Sustantiva). Posteriormente destaca el contenido de los artículos 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 4 del Código Civil y finalmente los artículos 23, 48 ordinal 3° y 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal
En el punto denominado como “PETITORIO” solicita por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, sea declarado SIN LUGAR el recurso de la vindicta pública y en consecuencia confirmar la decisión que declaró la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL y en consecuencia quede firme el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3°.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Este Tribunal a los fines de decidir hace las siguientes consideraciones:

El artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a que ninguna podrá ser condenada sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, conforme a las disposiciones de este Código.

Para llegar a la fase del Juicio Oral y Público, en el procedimiento ordinario, se requiere que previamente se cumpla la Fase Preparatoria y la Intermedia. La primera tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal. La segunda, tiene por objeto que una vez presentada la acusación fiscal el Juez de Control se pronuncie sobre la admisibilidad de la misma; de las pruebas presentadas por las partes, pero es una etapa de depuración del proceso en el que deben resolverse las excepciones planteadas por las partes, por lo que, todas las cuestiones de hecho y derecho, deben ser resueltas en esa fase.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 2, señala el nuevo modelo de Estado cuando expresa: “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia...”, por lo que todas las actuaciones de los funcionarios públicos deben estar dirigidas a la realización de tales principios.

El Estado de Justicia Social, tiende a garantizarla por encima de la legalidad formal, regulando por ello la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia.

El Estado de Derecho, caracterizado por estar sometido al imperio de la ley, la legalidad, necesariamente relacionado con el principio de Supremacía Constitucional, del artículo 7 de la Constitución.

El delito de Violación, por el cual se presenta acusación en contra de los imputados ÁNGEL EMIRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y XUIBALDO EMERIO COLINA OSPINA, tipificado en el numeral 4 del artículo 374 del Código penal, claramente es un delito de acción privada o a instancia de parte, tal como se desprende del artículo 390 del Código Penal, cuando señala: “ En los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de su representante legal, menos en los casos en que el autor del hecho punible sea ese mismo representante. …”.

A su turno, el artículo 380 del Código Penal vigente, dispone:

“Artículo 380.- En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente.
Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde el día en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo conocimiento de el la persona que pueda querellarse en representación de la agraviada.
El desistimiento no tendrá ningún efecto, si interviene después de recaída sentencia firme.
Se procederá de oficio en los casos siguientes:
1.- Si el hecho hubiese ocasionado la muerte de la persona ofendida, o si hubiere sido acompañado de otro delito enjuiciable de oficio.
2.- Si el hecho se hubiere cometido en algún lugar público o expuesto a la vista del público.
3.- Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones públicas.” (Subrayado de esta decisión)


Del mismo modo, el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:


“Artículo 25. Delitos de instancia privada. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.
Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal. El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho años.” (Subrayado de la Sala)

El Libro Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, comentado de la editorial INDIO MERIDEÑO, en relación con el copiado artículo 25 de la ley adjetiva penal, sostiene:

“Delitos previo requerimiento de parte, previa instancia de parte, estos son en los que si bien no es necesario el ejercicio del acción privada, si es necesario que se requiera ante el órgano competente la instancia de esa acción para perseguir el autor o autores de ese delito…
…En todos estos delitos la fiscalía no puede ejercer la acción pública y el tribunal no puede dictar un auto de apertura en tanto no se haya ejercido –requerimiento- la instancia de persecución penal. (…) a través de la exigencia de la instancia de persecución penal se toma en consideración el interés del ofendido. o bien el ofendido no tiene interés en el persecución debido a la insignificancia, entonces menos interés tendrá el estado; o lo que sucede es que el ofendido puede estar interesado directamente en que la persecución penal no se lleve a cabo…
…su fundamento supremo se consigue en el artículo 285 último aparte (de las atribuciones del Ministerio Público) de la Constitución Nacional vigente. Este artículo tiene relación con el artículo 48 ordinal 3° de este Código.


Con relación al procedimiento a seguir en el caso especifico del delito de violación, este goza de una dualidad en el sentido de que es un delito de acción privada (a instancia de parte), pero en cuanto al procedimiento lo puede iniciar el Ministerio Público tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal en el primer aparte del artículo 25, cuando dice, que para la persecución, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales. Lo anterior no impide la figura del perdón de la víctima, como se evidencia del último aparte del mismo artículo.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 48. °
Causas. Son causas de extinción de la acción penal:
1. La muerte del imputado;
2. La amnistía;
3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada…” (negrillas de la Sala).


El artículo 106 del Código Penal se refiere a la extinción de la acción penal, cuando se da el perdón del ofendido en los delitos a instancia de parte, expresamente dispone:

“Artículo 106. En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el perdón del ofendido extingue la acción penal, pero no hace cesar la ejecución de la condena en aquellos casos establecidos por la ley. …”

El artículo 393 de Código Penal, antes de la reforma 395, contenido en las disposiciones comunes a los delitos Contra la buenas costumbres y el buen orden de las familias eiusdem, establece igualmente la extinción de la acción penal en el delito de violación, cuando la persona ofendida y el acusado contraen matrimonio antes de dictar sentencia o después de dictada la sentencia, señala:

“Artículo 393. El culpable de alguno de los delitos previstos en los artículo 374, 375, 376, 378, 387, 388 y 398 quedará exento de pena si antes de la condenación contrae matrimonio con la persona ofendida, y el juicio cesará de todo punto en todo lo que se relacione con la penalidad correspondiente a estos hechos punibles.

Si el matrimonio se efectúa después de la condenación, cesarán entonces la ejecución de las penas y sus consecuencias penales.”

Así mismo, la gran mayoría de los doctrinarios venezolanos son contestes en señalar que el supuesto del artículo 393 del Código Penal, es un caso específico y particular de perdón del agraviado en los delitos de acción privada, pero no el unico caso o modo de perdon. Lo dice Hernando Grisanti Aveledo, en su obra Manual de Derecho Penal, Parte Especial Pág. 453; José Rabel Mendoza Trocónis, en su obra Curso de Derecho Penal Venezolano, Parte Especial Tomos I y II, pág. 386 y la más reciente publicación de la obra Derecho Penal Venezolano de Alberto Arteaga Sánchez, Pág. 451.

De tal manera, que, según estas disposiciones, en general, los delitos previstos en los Capítulos I, II y III del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal, esto es, los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia, son de instancia privada, deben ejercerse a requerimiento de la víctima y ésta puede perdonar a su agresor, desistir de la acción penal propuesta o renunciar a la misma, causando cualquiera de esas acciones la extinción de la acción penal correspondiente. Sólo excepcionalmente, cuando la víctima sea menor de 18 años o por su estado mental, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción penal.

En el presente caso, la presunta víctima es mayor de edad y no presenta problema mental alguno, ni es entredicha, ni se haya inhabilitada, razones por las cuales al no estar incursa en ninguna limitante de las mencionadas puede perfectamente perdonar a su supuesto agresor, desistir de la acción penal o renunciar a dicha acción, y en la Audiencia del Juicio Oral y Público, libre y voluntariamente, sin presión alguna, la víctima resolvió hacer las tres cosas, perdonar, desistir y renunciar, como en efecto lo hizo, mediante declaración jurada por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 26 de junio de 2009 y de viva voz ratifico en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 14 de Octubre de 2009, ante esta Alzada con motivo del presente recurso de apelación, por lo que este Tribunal colegiado no observa ninguna violación al debido proceso.

En cuanto a la afirmación del recurrente que “… (omisis) por lo que el perdón del ofendido en este caso no procede ya que no se trata de un delito a instancia agraviada, tomando en cuenta, aún mas que el hecho se perpetró en un lugar abierto a la vista pública… (omisis)” Esta Sala luego de una concienzuda lectura de las actas que conforman la causa, hace notar que la representante de la vindicta pública parte de un falso supuesto al afirmar que el sitio en donde se cometieron los hechos era un sitio público, pues el mencionado sitio resulta ser una urbanización que esta conformada por viviendas privadas y cercadas, que eventualmente son alquiladas a particulares a los fines de realizar fiestas privadas, mal se podría inferir que los hechos se realizaron en un sitio público, por lo cual tal afirmación carece de veracidad en razón de la información del sitio donde ocurrieron los hechos y el lugar específico en donde se recabaron elementos de interés criminalístico que cursan en autos, por lo que no estamos ante el supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 379 del Código Penal y así se declara.

Al constatar la Sala que el hecho objeto de la presente causa, tratándose de un delito de acción privada, que en la causa operó el perdón de la victima ofendida, por tanto de conformidad con el artículo 48 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se extinguió la acción penal, y por tanto no se le puede atribuir a los ciudadanos ÁNGEL EMIRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y XUIBALDO EMERIO COLINA OSPINA, resultando procedente el sobreseimiento de la causa tales consideraciones conducen a esta Alzada a declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la profesional del derecho BLANCA ISABEL TIGRERA CORTEZ, Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la sentencia N° 7362-09, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09 de Julio de 2009, en la cual ese Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo pautado en el ordinal 3° de artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ÁNGEL EMIRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y XUIBALDO EMERIO COLINA OSPINA, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 DEL Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARÍA ELENA BALLESTEROS y en consecuencia se debe CONFIRMAR la declaratoria de sobreseimiento de la presente causa, dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.- ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho BLANCA ISABEL TIGRERA CORTEZ, Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la sentencia N° 7362-09, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09 de Julio de 2009, en la cual ese Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo pautado en el ordinal 3° de artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ÁNGEL EMIRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y XUIBALDO EMERIO COLINA OSPINA, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 DEL Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARÍA ELENA BALLESTEROS y en consecuencia se debe CONFIRMAR la declaratoria de sobreseimiento de la presente causa, dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.- ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.
LOS JUECES DE APELACIONES
DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/ Presidente
DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente
LA SECRETARIA
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT
En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 051-09 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT

ALUMNO: ABG. MIGUEL ANGEL POLO TEJEDA              C.I.:11.986.442. NEGRITAS Y AZULES MIAS.

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